Das Mittelstandsgebot – ein Retter in der Not?

dtad-blog-Das-Mittelstandsgebot–ein-Retter-in-der-Not.jpgDas Gebot der Mittelstandsförderung nimmt im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen einen prominenten Platz ein. Das kann indessen nicht darüber hinwegtäuschen, dass hier mehr eine Hoffnung als ein Gebot formuliert wurde – zu unkonkret sind die Anforderungen an die Vergabestellen oder Sanktionsmöglichkeiten für die Bieter. Ich erkläre Ihnen, wie Sie dennoch ein wenig Rückenwind für Ihre Angebote aus dem Gebot der Mittelstandsförderung gewinnen können.

Der Gesetzgeber gibt den Vergabestellen vor, dass „mittelständische Interessen […] bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen“ sind (§97 Abs. 4 GWB). Das signalisiert breite Unterstützung für den Großteil der Bieter, ist aber so nebulös formuliert, dass es lediglich als eine Art „Auffanggrundrecht“ wie Artikel 3 des Grundgesetzes (Gleichheitsgrundsatz) fungiert. Das heißt, wann immer einem Juristen nichts Besseres einfällt, beruft er sich darauf, in seinem Grundrecht auf Gleichbehandlung verletzt worden zu sein. Ähnlich wird auch mit dem Mittelstandsgebot verfahren, mit einem wichtigen Unterschied: Wenn Sie in einer Bieterfrage eine einigermaßen gut argumentierte Verletzung des Mittelstandsgebots vorbringen, muss die Vergabestelle reagieren und Ihnen plausibel nachweisen, dass dies entweder gar nicht stimmt oder es in Kauf genommen werden muss, da es keine andere Möglichkeit gibt, die Ausschreibung mittelstandsfreundlicher zu gestalten. Da in der Praxis beides schwierig sein dürfte, sollten Sie §97 Abs. 4 GWB immer da nutzen, wo Sie sich als mittelständischer Bieter diskriminiert fühlen. Immerhin signalisieren Sie der Vergabestelle durch das Heranziehen des Paragraphen, dass Sie etwas von öffentlicher Vergabe verstehen und eine gegebenenfalls unfaire Behandlung nicht auf sich sitzen lassen. Verbunden mit anderen, konkreteren Vergaberechtsverletzungen ist das Gebot der Mittelstandsförderung durchaus ein gewichtiges Argument, um eine Vergabeanforderung oder ein Leistungskriterium zu den eigenen Gunsten zu verändern.

Der Zwang zur Bildung von Teillosen

Der auf das Gebot der Mittelstandsförderung folgende Satz beinhaltet dann wenigstens noch eine konkretere Vorgabe, mit der wir Bieter arbeiten können: Der 2. Satz Abs. 4 §97 GWB zwingt die Vergabestellen nämlich, „Leistungen […] in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben“. Anders, als viele Vergabestellen diese Stelle gerne verstehen, handelt es sich hier nicht um eine Kann-Bestimmung, sondern um eine klare Vorgabe an die Vergabestelle. Auf die Bildung von Teillosen kann laut geltender Rechtsprechung nur dann verzichtet werden, wenn dies deutliche wirtschaftliche oder organisatorische sowie haftungsrechtliche Nachteile für die öffentliche Hand mit sich brächte (Ende 2016 auch noch einmal bestätigt vom OLG Jena, 09.11.2016, 2 Verg 4/16). Insbesondere ein mittelständischer Betrieb, der das ausgeschriebene Verwaltungshochhaus nicht alleine bauen kann oder will, sollte sich auf diesen Satz berufen und einfordern, dass der Auftrag nicht als Ganzes, sondern in Einzellosen vergeben wird.

Gerade im Baugewerbe ist eine Aufteilung nach Fach- oder Gewerkslosen besonders gut möglich und kann von Ihnen mittels einer Bieterfrage eingefordert werden. Die Vergabestelle muss dann schon extrem gute Gründe vorbringen, wenn Sie Ihnen die Bildung von Teillosen verwehren will. Selbst das Vorbringen wirtschaftlicher und technischer Gründe hilft den Vergabestellen nur sehr eingeschränkt – schließlich können sie mehrere Teillose gebündelt an einen Bieter vergeben, wenn dies die Art und Anforderung des Auftrages erforderlich macht. Aber auch dann muss von vornherein transparent gemacht werden, welche Fachlose aus welchem Grund gebündelt an einen einzelnen Bieter vergeben werden sollen. So kann jeder Bieter wenigstens nachvollziehen, auf welche zusammenhängenden Gewerkslose er mindestens bieten muss, um zumindest einen Teil der Gesamtvergabe zu gewinnen.

Tipp

Treffen Sie wieder einmal auf eine interessante Ausschreibung, die in Teilen gut zu Ihrem Portfolio passt, aber viele Aspekte beinhaltet, die allenfalls angrenzende Geschäftsbereiche betreffen, dann haken Sie mittels einer Bieterfrage nach, weshalb hier nicht das Gebot der Teil-und Fachlosbildung gem. § 97 Abs. 4 S. 2 befolgt wurde. Zeigen Sie der Vergabestelle auf, wie die Losteilung Ihrer Meinung nach einfach und rechtskonform vorgenommen werden könnte. Somit bauen Sie gleich die goldene Brücke, über welche die Vergabestelle gehen kann. Bleiben Sie hartnäckig, wenn die Vergabestelle Ihre erste Frage abtut – ohnehin können und wollen Sie den Gesamtauftrag nicht gewinnen und vergeben sich nichts. Im schlimmsten Falle ändert die Vergabestelle die Ausschreibung auch auf Nachfrage nicht und riskiert damit ein Nachprüfungsverfahren. Dann ist sie aber gewarnt und wird spätestens bei der nächsten Ausschreibung darauf achten, das Gebot der Mittelstandsförderung zu beachten, da sie sich keine vergaberechtliche Blöße wird geben wollen.

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