Konkurrenz aus dem Hause des Auftraggebers: Was Sie über eine Inhouse-Vergabe wissen müssen!

Was Sie über Inhouse-Vergabe wissen müssenFür den ein oder anderen Anbieter ist es ein echtes Ärgernis: Da bemühen Sie sich intensiv um lukrative öffentliche Aufträge und arbeiten in der Vorakquise auf eine interessante Ausschreibung hin, nur um dann festzustellen, dass die Leistung ohne Ausschreibung an eine Anstalt öffentlichen Rechts oder ein staatlich beherrschtes Unternehmen vergeben wurde. Diese sogenannten Inhouse-Vergaben finden besonders oft im Öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) statt, wenn der Betrieb von Teilen oder gar der gesamten Verkehrsinfrastruktur in die Hände eines kommunalen Verkehrsunternehmens gelegt wird. Allerdings gelten für die Inhouse-Vergabe gewisse Grenzen, sodass man sich bisweilen mit Erfolg wehren kann.

Weitere Brachen, in denen Inhouse-Vergaben vorkommen, sind die Energie- und die Abfallwirtschaft, in denen es in der Regel um recht voluminöse Aufträge geht. Kein Wunder also, dass Inhouse-Vergaben ein echter Zankapfel sind und es immer wieder wegweisende Gerichtsurteile zu diesem Streitpunkt gab. Dazu trug zusätzlich bei, dass dieser Themenkomplex bis zum Inkrafttreten des neuen Vergaberechts im April 2016 in den Gesetzen und Verordnungen nur sehr stiefmütterlich abgehandelt wurde, was weitreichende Rechtsinterpretationen erforderlich und möglich machte. Mit dem § 108 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gibt es aber feste Voraussetzungen, die eingehalten werden müssen, wenn die Vergabestelle direkt an eine öffentlich beherrschte Institution vergeben will.

 Die drei Grundregeln für die Inhouse-Vergabe

  1. Zunächst ist es unerlässlich, dass der öffentliche Auftraggeber die Herrschaft über den Auftragnehmer ausübt, und zwar „eine ähnliche Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ (§108 Abs. 1 Nr. 1 GWB). Dieses sogenannte Kontrollkriterium bedeutet im Umkehrschluss, dass beispielsweise kommunal betriebene Schwimmbäder Energieaufträge nicht einfach an Großunternehmen vergeben können, an denen die Kommune minderheitsbeteiligt ist – selbst wenn sie gemeinsam mit anderen Kommunen die Anteilsmehrheit hält.
  2. Das zweite wichtige Kriterium: An dem beauftragten Unternehmen darf keine private Kapitalbeteiligung bestehen, zumindest dann nicht, wenn die Inhaber dieser Beteiligungen die Entscheidungen der Gesellschaft beeinflussen können. So soll ausgeschlossen werden, dass Dritte von direkten Vergaben ohne marktwirtschaftlichen Wettbewerb profitieren können.
  3. Das dritte Grundprinzip ist das sogenannte Wesentlichkeitskriterium, welches mit dem neuen Vergaberecht wesentlich zugunsten der Inhouse-Vergabe nachjustiert wurde. Das Wesentlichkeitskriterium besagt, dass das beauftragte Unternehmen in wesentlichen Teilen für denjenigen Auftraggeber tätig sein muss, der seine Anteile hält. Es ist genau beschrieben, was „wesentlich“ bedeutet: Es müssen tatsächlich mehr als 80 % der Tätigkeiten sein, die für den Auftraggeber bzw. für von ihm kontrollierte Institutionen erbracht werden. Das heißt, eine Stadt darf einer eigenen Abfallwirtschaftsgesellschaft direkt einen Entsorgungsauftrag vergeben, wenn die Gesellschaft mehr als 80 % ihrer Dienstleistungen für die Stadt selbst oder für ihr unterstellte Unternehmen erbringt. Früher war dies nach Rechtsprechung lediglich bei bis zu 10 % Fremdleistungen möglich. Das bedeutet: Der Spielraum für die Inhouse-Vergabe hat sich verdoppelt.

Die Grenzen der Inhouse-Vergabe

Die Möglichkeiten zur Inhouse-Vergabe wurden indessen in letzter Zeit zugunsten der Bieter wieder etwas eingeschränkt. So hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) selbst in einem Urteil vom Dezember 2016 einem Bieter Recht gegeben, der in Italien gegen die Inhouse-Vergabe einer Entsorgungsdienstleistung vorgegangen war. Im konkreten Fall hatten mehrere Kommunen eine Entsorgungsgesellschaft gegründet und die Anteile unter sich aufgeteilt. Eine Gemeinde hat die Gesellschaft auf Basis ihres Kontrollkriteriums angewiesen, Entsorgungsarbeiten für eine Gemeinde vorzunehmen, die nicht zum Gesellschafterkreis des beauftragten Unternehmens gehörte. Dagegen wehrte sich ein privates Entsorgungsunternehmen aus der Region. Begründet hat der EuGH die Unrechtmäßigkeit der Vergabe damit, dass die Gemeinden, die nicht zum Gesellschafterkreis des Unternehmens gehören, als Dritte betrachtet werden müssen. Da die Auftragsübernahme für diese „dritte“ Gemeinde aber dazu geführt hätte, dass weniger als 80 % der Gesamttätigkeiten für die Inhaber ausgeführt worden wären, waren die Voraussetzungen für die Inhouse-Vergabe nicht mehr gegeben (siehe EuGH, Urteil vom 8. Dezember 2016 - Rs. C-553/15).

 Ein wichtiges Urteil für die Praxis

Dieses Urteil hat gravierende Auswirkungen auf die Inhouse-Vergabepraxis in Deutschland. Schließlich ist es immer noch eine landläufige Meinung unter den öffentlichen Entscheidungsträgern, dass jedes öffentlich beherrschte Unternehmen von jeder öffentlichen Institution direkt beauftragt werden kann, ohne dass im Vorfeld eine Ausschreibung stattfindet. Treffen Sie also auf eine Konstellation, in der ein für Sie interessanter Auftrag einfach an ein öffentliches Unternehmen vergeben wird, dass die beauftragende Kommune aber nicht kontrolliert, können Sie dieses wichtige Urteil aus dem Dezember 2016 ins Feld führen. Viele Vergabestellen werden dieses Urteil noch ignorieren, da es ihnen die einfachen Direktvergaben erschwert. Die Vergabestellen werden aber nicht darum herumkommen, die Rechtsprechung des EuGHs zu akzeptieren, wenn Sie sie darauf hinweisen!

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