Verstöße gegen die Produktneutralität – So reagieren Sie richtig

Beitrag von Dr. Alexander Seyferth am 12.04.18 15:06 Uhr   |   Themen: Akquise im öffentlichen Sektor
Dr. Alexander Seyferth

Verstöße gegen die Produktneutralität - so reagieren Sie richtigViele Ausschreibungen, die den Erwerb von bestimmten Produkten zum Ziel haben, wimmeln nur so von Verstößen gegen die Produktneutralität. Ich habe schon mit erfahrenen Vergaberechtsanwälten gesprochen, die mir versicherten, dass in manchen Branchen bis zu 90 % aller Ausschreibungen offene oder verdeckte Alleinstellungsmerkmale beinhalten.

Viele Vergabestellen verlassen sich in der Zusammenstellung der Vergabeunterlagen auf die Zuarbeiten der Fachabteilungen, für die sie die jeweiligen Bedarfe ausschreiben. Die Fachabteilungen wiederum haben zwar in der Regel bessere Marktkenntnisse, aber bisweilen dadurch auch eine Präferenz für ein bestimmtes Produkt oder einen bestimmten Hersteller. Bei der inhaltlichen Zusammenstellung der Unterlagen kann es also gut vorkommen, dass bestimmte Produktmerkmale, die nur ein Anbieter erfüllt, bewusst oder unbewusst in das Leistungsverzeichnis Einzug erhalten.

Ein Beispiel aus der Medizinbranche:


Laut Leistungsbeschreibung „muss die Diagonalgröße des Bildschirms des OP-Geräts mindestens 28 Zoll betragen. OP-Geräte mit kleineren Bildschirmdiagonalen werden [...] von der Wertung ausgeschlossen.“

Was vielleicht die Vergabestelle nicht wusste, die gesamte Branche aber ganz sicher: Es gab zu der Zeit der Ausschreibung lediglich einen Hersteller von OP-Geräten aus Fernost, der OP-Geräte mit 28-Zoll-Monitoren herstellte und auslieferte. Mal unterstellt, dass der Monitor im Gesamtgerät nicht austauschbar war bedeutet dies de facto die Reduzierung des Wettbewerbs auf einen Anbieter. Dies ist eine eklatante Verletzung der Produktneutralität, die in diesem Fall sogar dazu führt, dass es gar keinen Wettbewerb mehr gibt, die ganze Ausschreibung also keinen Sinn macht.

In Ausnahmefällen ist die Vergabestelle gem. §14 Abs.4 Nr.2 VgV zwar berechtigt, sich von vorn herein für einen Anbieter zu entscheiden, dann muss sie das aber klar dokumentieren und begründen und darf den Bedarf dann gar nicht ausschreiben. Der Umkehrschluss: Wenn es zu einer Ausschreibung kommt, haben Sie einen Anspruch darauf, dass der Grundsatz der Produktneutralität eingehalten wird!

Wie fordern wir aber nun wie im geschilderten Beispiel unsere Rechte ein?


Zunächst klären wir die Vergabestelle in einer freundlichen Bieterfrage über den Sachverhalt auf. Vielleicht weiß sie ja gar nicht, dass sie hier einen Vergaberechtsverstoß begangen hat und ist dankbar dafür, dass Sie ihr die Chance geben, den Verstoß zu heilen. Wir schreiben also:

„[...] in Absatz 5.3.1 auf Seite 7 bestimmen Sie als Ausschlusskriterium eine 28-Zoll-Mindestgröße der Bildschirmdiagonale. Bitte teilen Sie uns mit, welcher sachliche Grund dieses Ausschlusskriterium zwingend erfordert. An dieser Stelle möchten wir darauf hinweisen, dass uns nur ein Hersteller bekannt ist, der dieses Kriterium erfüllen kann. Das verletzt das Gebot der Produktneutralität gem. § 31 Abs. 6 VgV. (bzw. im Unterschwellenbereich §23 Abs. 5 UVgO, bei Bau-Vergabeverfahren §7 Abs. 2 VOB/A-EU bzw. im Unterschwellenbereich Bau VOB/A 1. Abschnitt §7 Abs. 2) Wir bitten Sie höflichst, diesen Vergaberechtsverletzungen abzuhelfen.“

Diese Formulierung können Sie gut als Muster für eine Bieterfrage zur Produktneutralität nutzen.

Im vorgestellten Fall würden Sie im Zuge einer Bieterinformation wahrscheinlich eine einlenkende Antwort bekommen, da der Sachverhalt hier doch recht eindeutig ist. Des Öfteren weichen Vergabestellen diese sogenannten Muss-Kriterien (Ausschlusskriterien) dann in Soll-Kriterien (Bewertungskriterien) auf, d.h. es gibt für den 28-Zoll-Monitor dann Zusatzpunkte bei der Qualitätsbewertung. Hersteller mit kleineren Bildschirmen haben dann wieder eine realistische Chance, diesen Malus durch einen besseren Preis oder andere Qualitätsparameter aufzuholen und die Ausschreibung zu gewinnen.

Sollte die Vergabestelle wider Erwarten nicht auf Ihre Argumentation eingehen, haben Sie die Möglichkeit, zum Mittel der Rüge zu greifen. Damit behalten Sie sich rechtliche Schritte vor und setzen die Vergabestelle damit nicht unerheblich unter Druck: Sollte die Vergabekammer einen klaren Vergaberechtsverstoß erkennen, kann die Behörde am Ende sogar schadenersatzpflichtig sein!

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