Wie Sie vorgehen, wenn die Bewertungskriterien willkürlich bewertet werden

Beitrag von Dr. Alexander Seyferth am 05.04.18 15:02 Uhr   |   Themen: Akquise im öffentlichen Sektor

Wie Sie vorgehen, wenn die Bewertungskriterien willkürlich bewertet werden.jpgDie rechtlichen und formalen Anforderungen an eine faire und transparente Angebotsvergabe sind hoch, schließlich bilden sie den Kern einer jeden Vergabe. Umso irritierender, dass viele Ausschreibungen nach Bewertungskriterien vergeben werden, die überhaupt nicht oder nur sehr vordergründig nachvollziehbar sind. Die Wahl zweifelhafter Formeln zur Angebotsauswertung ist da nur ein Faktor. Besonders problematisch ist es, wenn die Behörde bei der Aufstellung der Vergabekriterien ihren Ermessensspielraum so weit auslegt, dass der Willkür Tür und Tor geöffnet sind.

Grundsätzlich können Vergabestellen die Zuschlagskriterien relativ frei wählen. Die wesentliche gesetzliche Anforderung an diese ergibt sich aus dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und besagt, dass die Zuschlagskriterien mit dem Auftrag in Verbindung stehen müssen (§ 127 Abs. 3 GWB). Diese Vorgabe ist allerdings sehr allgemein und wird nur dadurch eingegrenzt, dass es an anderer Stelle heißt, dass diese so beschaffen sein müssen, dass „der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann“ (§127 Abs. 4 S. 1 GWB). Die Vergabeordnung präzisiert lediglich, dass die einzelnen Zuschlagskriterien spätestens in den Vergabeunterlagen gewichtet dargelegt werden müssen. Ist dies nicht möglich, dürfen sie sogar lediglich in der Reihenfolge ihrer Bedeutung veröffentlicht werden (§ 58 Abs. 3 VgV).

Laxe Vorgaben erzeugen eine laxe Handhabung

Diese schwammigen Vorgaben öffnen einer willkürlichen Bewertung Tür und Tor. So können die Vergabestellen nach ihrem Dafürhalten nicht nur sehr verschiedene Bewertungskriterien zur Wertung der Angebote heranziehen, solange diese irgendwie mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Sie können darüber hinaus auch relativ frei entscheiden, welches Kriterium mit welchem Gewicht sie bei der Angebotsauswertung beachten. Sie sind lediglich dazu angehalten, diese Gewichtung transparent zu machen. Wenn sie Gründe nennen, weshalb dies bei einer Vergabe nicht möglich sei, reicht die bloße Aufzählung der Kriterien in der Reihenfolge der Bedeutung. Das ist dann ungefähr so nachvollziehbar, wie die berühmte Rezeptur einer gewissen amerikanischen Brause anhand der Inhaltsstoffe auf dem Flaschenetikett, also so gut wie gar nicht.

Noch undurchsichtiger wird es, wenn Vergabestellen die Angebote anhand von verlangten Konzepten oder Stellungnahmen zu bestimmten Sachverhalten bewerten. Hier kann dann oftmals nicht einmal mehr nachvollzogen werden, weshalb welches Angebot mit welchen Punkten bewertet wurde.

Beispiel:

Eine Vergabestelle schrieb Ende 2014 Leistungen zum technischen Gebäudemanagement (TGM) aus. Darin hieß es: „Der Bieter hat mit dem Angebot ein Betriebskonzept einzureichen, das einen Vorschlag zur Umsetzung der Vorgaben der Leistungsbeschreibung … der Auftraggeberin enthält. … Die Auftraggeberin behält sich vor, sich dieses Betriebskonzept zusätzlich im Rahmen einer Präsentation darlegen zu lassen. Die Ermittlung der Punkte betreffend die Leistung richtet sich nach Zielerfüllungsgraden in Anlehnung an die Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen (UfAB) …:

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An keiner Stelle der Unterlagen wird präzisiert, was genau einen hohen Zielerfüllungsgrad ausmacht, was einen durchschnittlichen und was einen geringen. Geschweige denn, dass an irgendeiner Stelle steht, wie die Punkte dann innerhalb dieser Kategorien noch abgestuft werden. Wenn man dann noch die Präsentation als weiteres äußerst vages Kriterium bedenkt, scheint die Vorstellung plausibel, dass die Wahl Ihrer Worte keinerlei Bedeutung für die Vergabeentscheidung hat.

Wie Sie gegen intransparente Bewertungskriterien vorgehen können

Wie geschildert sind die rechtlichen Schutzmöglichkeiten für solche Fälle von Intransparenz in der Vergabeentscheidung relativ vage. Immerhin ermöglicht uns Bietern dieser Umstand, das Verbot willkürlicher Vergabeentscheidungen relativ breit auszulegen und entsprechend vorzubringen.

Im konkreten Fall bedeutet dies, dass man nach Lektüre der Bewertungskriterien mittels einer Bieterfrage unter Berufung auf §127 Abs. 4 GWB sicherlich mit Fug und Recht um eine Präzisierung der Bewertungspraxis bitten kann. So kann beispielsweise ganz konkret nachgefragt werden, welche Punkte im Konzept behandelt werden sollen, welche Aspekte der Vergabestelle besonders wichtig sind und was diese als vorteilhaft und was sie als nachteilig bewertet. Auch wäre zu fragen, mit welcher Expertise die Konzepte ausgewertet werden, ob gemäß Vergaberecht mindestens zwei voneinander unabhängige Personen die Bewertung vornehmen (§58 Abs. 5 VgV) und wie die Auswertung für ein mögliches Nachprüfungsverfahren dokumentiert wird. In den letzten Jahren haben erfreulicherweise auch einige Gerichtsentscheide Rückenwind für die Bieter erzeugt. So hat vor allem das OLG Düsseldorf mit seiner Entscheidung vom 8. März 2017 präzisiert, dass jeder Bieter in Kenntnis der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung vollumfänglich in der Lage sein muss zu erkennen, was der Auftraggeber von ihm erwartet (OLG Düsseldorf, 08.03.17,Verg 39/16).

Mit einem Hinweis auf diesen Gerichtsentscheid setzen Sie die Vergabestelle bei missverständlichen Bewertungsvorgaben schon erheblich unter Druck, ohne gleich zum schärfsten Schwert, der Rüge, zu greifen. Die Vergabestelle wird sich sehr wohl überlegen, ob sie es bei ihren rechtlich sehr angreifbaren Darlegungen belässt oder durch eine klarstellende Bieterkommunikation für mehr Transparenz und Fairness in der Vergabe sorgt. Tut sie es nicht, können Sie immer noch zur Rüge greifen und im schlimmsten Fall sogar ein Nachprüfungsverfahren anstrengen!

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